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信息则应该至下而上高效流动，以确保高层掌握实际情况、形成正确决策意图。

所谓分类条款，是指具有类型划分和概括指向功能的立法文本。为此，该条不但采用了逻辑交叉的列举和分类，严格限定了可供扩张解释的文本依据，而且，还在兜底条款上采用了极高位阶的法律保留技术，仅将处罚种类的创设权限定在法律和行政法规层面。

首先应当明确的是，无论是通过分类条款，还是兜底条款，所有行政处罚种类都必须在概念条款的统摄之下创设完成，都必须符合概念条款中所包含的行政制裁、违法行为、基于威慑目的等三项要素。笔者认为，这一标准可以概括为基于威慑目的，其对立面是基于恢复目的。最后，基于控权的需要，应运用法律保留技术对我国《行政处罚法》12条第2款、第13条第2款做配套修订，从而防止处罚种类的多元化，异变为失序化。实际上，行政处罚、行政强制……都是对当事人非法行为进行制裁，惩处其非法行为所得利益的行政行为，[42]行政处罚和行政强制都属行政执法范畴的制度，从行为本身的性质来讲，其最大的特点在于：对违法相对人的打击性。[20] 尽管《行政许可法》中确实存在行政许可概念条款，但依然有大量行为无法运用该条款加以界定。

2015年修改后的我国《义务教育法》第58条规定：适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。[44] 胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第131页。但是，旨在纠正宪法打破行为的宪法裁判只是对宪法优位的保障，而非宪法优位的原因。

但是问题在于，宪法对民事立法的委托是很少的，主要有第10条第4款(土地的使用权可以依照法律的规定转让)、第11条(非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分)、第13条第2款(国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权)。所以，民法的宪法化只能表明民法是市民社会的宪法这一比喻意义，民法本身就是国家立法权的产物，根本无力抵御政治国家的入侵，因此所谓民法的宪法化不过是民法的合宪化，即民法被宪法规训的反映。如果将所有民法都视为宪法的实施细则，不仅可能导致公私法的界限消失，同时也可能导致国家过度干预私法自治。第一，是否不当限制了公民的基本权利。

(28)郝铁川：《宪法是万法之父、民法是万法之母》，载《法制日报》2018年11月7日。①学者瓦尔(Wahl)也认为，1933年之前的德国之所以没有宪法优位的思想，与当时不承认法官对立法的审查权、缺乏对立法进行法律上的限制有关。

(23)Fritz Rittner, den Vorrang des Privatrechts,in:Albrecht Dieckmann(Hrsg.),Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels,1986,Nomos,Baden-Baden,1986,S.509ff. (24)弗赖恩费尔斯(Freienfels)也指出，宪法优位是一个实定法的规范，民法优位则是一个历史的事实。因为国家介入的目的是防止社会陷入自我毁灭。(24)宪法优位是解决规范之间的冲突，而民法优位是揭开基本权利的起源和背景。(42)除了宪法明确规定的对民事立法者的立法委托外，民法对宪法进行具体化的可能性是很小的。

所以，民法在保障人权上是第一位的，具有时间上的优先性。比如我国《宪法》第31条规定，国家在必要时得设立特别行政区。这不仅体现在宪法制定的层面和立法机关修改宪法的有限性上，而且也体现在立法机关受到宪法的约束。第二，是否违反立法程序，主要包括宪法中规定的法律修改程序、人大开会程序。

(17) 鲁费特区分了宪法的效力优先和民法的认识优先。默克尔首先将法律秩序分为两个层级，一个是抽象— 一般的法律行为，另一个是个别—具体的法律行为，如法官的判决、行政处理和民事法律行为。

在笔者看来，宪法优位的原因在于两点：一是效力，二是约束对象。如果宪法不去约束立法权，宪法就不可能成为高于其他立法的最高法。

当然，这种根据需要通过实效性的宪法裁判或者违宪审查制度来实现，在缺乏相关制度的情况下即使民法写明根据宪法、制定本法顶多只具有宣示意义。(32)Peter Lerche,Grundrechtswirkungen im Privatrecht,Einheit der Rechtsordnung und materielle Verfassung,in:Reinhard  Hueck/Burkhard (Hrsg.),Festschrift für Walter Odersky zum 65.Geburtstag am 17.Juli 1996,de Gruyter,Berlin,1996,S.219. (33)Rainer Wahl,Der Vorrang der Verfassung und die  des Gesetzesrechts,in:ders.,Verfassungsstaat,,Internationalisierung,Suhrkamp,Frankfurt am Main,2003,S.168. (34)王锴：《国家法何为?》，载《中国社会科学报》2017年11月29日。⑤Paul Laband,Das Staatsrecht des Deutschen Reiches,Band 2,5.Aufl.,Mohr,Tübingen,1911,S.39. ⑥Adolf Merkl,Allgemeines Verwaltungsrecht,Wiss.Buchges.,Darmstadt,1969,S.172. ⑦Theo ,Der Stufenbau der Rechtsordnung:Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,Manzsche Verlags-und Universittsbuchhandlung,Wien,1975,S.15. ⑧Adolf Merkl,Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues,in:Alfred Verdross(Hrsg.),Gesellschaft,Staat und Recht:Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre,Verlag von Julius Springer,Wien,1931,S.276. ⑨前引注1,Kingreen,S.295。应当讲，在保护人权的共同目标上，宪法和民法是一致的，但是为了维护私人自治和社会自治，民法在保护人权上处于优先地位，宪法一方面通过矫正民法的制定与适用来保护人权，另一方面则通过基本权利来保护民事权利所保护的法益，以此实现公力救济对私力救济的取代。但问题在于，私法作为国家的法，其对私人自治并不完全都是保护(任意性规范)，也有可能是限制(强制性规范)。然而这无法解释为什么有的时候立法的规定比宪法更不确定、更模糊。

标题注释：2018年北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心、北京市社科基金重点项目《健全宪法监督体系和机制研究》(18KDAL044)的阶段性成果。(20)其次，民法也对宪法的内容产生了形塑作用

判例显示，一旦正当程序原则实现听证条款或者陈述申辩条款的实定化，对违反正当程序原则的司法审查就会嫁接到具体法定条款的适用，裁判规范将锁定违反法定程序。以《行政处罚法》为例，总则部分陈述申辩条款和特殊程序的听证条款均为正当程序原理的制度装置。

卢红案采纳了程序违法或明显不当的选择适用模式。这可能也是正当程序原则历时20余年发展之后，值得进行的总结。

正当程序原则司法适用的（正当性）问题，包含着两层关系紧密的面向：一是，行为法意义上的实定法依据。然而，这种做法也遭到质疑。我国当下以《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》为典型来确立与部门法授权体系相配套的控权法体系。个案选择需要与正当程序司法适用时行为法规范类型结合起来考虑。

陆廷佐案就正当程序原则适用的依据，没有任何行为法规范上的援引。正当程序原则作为裁判理由，需要解决其与裁判依据之间的关联性，方能体现司法判决质量和说服力。

行为法依据的来源有必要区分部门法意义上的授权法体系和单行法意义上的控权法体系。当行为法依据存在为正当程序原则提供实定法基础的可解释空间时，就出现正当程序司法适用的推导模式。

这种情形存在裁判法规范适用的模糊性。法官应当有节制地从现有法律上找到特定观念的效力根据……进而满足正当程序理念的要求。

第二，裁判法意义上的实定法依据。其二，直接援引作为原理的正当程序，将其视为非成文法源予以适用。它为何能成为司法判断行政行为合法性的依据？这也涉及到我国正当程序原则是否真的在法律、法规、规章没有规定的前提下适用的问题。一方面，通过判例发展法律原则的可行性在学理和实践层面得到印证。

这使得原本具有行为法规范基础的司法适用正当性被削弱。其二，彭淑华案改变正当程序司法适用的规范依据，围绕《行政复议法》中书面审查方式的第三人条款部分，侧重论证法规范在构成要件部分必要这一不确定法律概念的解释，代表着探索正当程序原则司法适用的又一条路径。

将规划许可变更所产生的权利影响状态类比于规划许可实施，从而得出规划许可调整没有听证程序而导致违反法定程序。四、裁判法依据的选择和可能出路 以最高院判决看，裁判法依据问题的争议首先体现在单一模式还是选择模式，进而涉及对不同标准的界定和选择。

狭义正当程序原则作为法的一般原则被引入：即使某项原则已为制定法吸收，一般并不影响其作为法的一般原则的性质。一、问题的提出 自田永案始，正当程序原则在我国行政审判实践的发展已逾20年的历史。